C’est assez récemment que la question de la gouvernance de l’internet est arrivée au premier plan de l’agenda politique international. Plusieurs études [1] ont montré que son apparition comme thème prioritaire lors de la première étape du Sommet mondial sur la société de l’information (Genève, décembre 2003) fut aussi inattendue que décisive pour l’orientation des débats. Deux grandes familles d’explication à cela : d’une part l’accumulation d’occasions de « débordement » du droit conventionnel des Etats souverains par des réglementations marginales ou des pratiques délictueuses ayant en commun d’être extra-territorialisées [2] ; d’autre part la conscience croissante de la multiplicité des régimes et de l’hétérogénéité des mécanismes à l’œuvre dans les règles du jeu nécessaires au bon fonctionnement de ce nouveau système socio-technique qu’est l’internet. En faisant de l’internet le moteur de la société post-industrielle et en promouvant vigoureusement son usage, les gouvernements sont entrés dans une partie qui les engageait peu jusqu’alors, puisque la régulation de l’internet associait avant tout des experts privés, des entreprises et la netiquette des usagers des réseaux.

L’avènement de cette innovation technique, industrielle et sociale au premier rang des questions majeures de politique publique [3] a inscrit sur l’agenda politique international la volonté de corriger certaines incohérences, lacunes ou dangers de la situation actuelle. Et provoqué un certain nombre de crispations [4]. Le cadre onusien du Sommet ayant posé le pré-requis de la pluralité des acteurs et de l’égale acceptabilité de leurs points de vue, les débats qui en sont issus, qu’ils soient formels ou informels, inclus dans ses travaux ou menés en parallèle, mettent en lumière la nécessité de coordonner, sinon harmoniser, des champs de force complexes.

Le troisième volet du mandat confié par l’ONU au groupe de travail sur la gouvernance de l’internet (cf chapitre introductif) enjoint « de rechercher et de proposer » des solutions appropriées aux divers enjeux et intérêts en présence. Les maîtres-mots de cette mission sont « processus ouvert et inclusif », « internationalisation » et « multipartenariat ». Ils supposent une ambition régulatrice qui résolve les controverses - sinon les conflits ouverts - entre des niveaux de territoires (national, régional et international) et des intérêts sectoriels (Etats, marché, société civile, eux-mêmes hétérogènes dans leurs attentes et leurs capacités), au nom d’une entente sur un concept d’intérêt général. Le problème serait alors de passer d’un implicite des valeurs à l’explicite d’un cadre d’accords.

À ce stade des travaux préparatoires au Sommet de Tunis, la description de la gouvernance de l’internet comme un état de fait (voire ses tentatives de modélisation) est-elle suffisante pour s’en rapprocher ? On semble toucher les limites d’une généreuse utopie géo-stratégique mêlée à une vision procédurale de la gestion des affaires publiques et une approche instrumentale de la communication qui fait l’impasse sur l’effectivité du pouvoir.

Comme évoqué plus haut, l’ultime séance du séminaire Vox Internet, consacrée aux approches formelles de la gouvernance, a connu à plusieurs reprises la tentation de dériver vers la Global ICT Policy (politique mondiale des technologies de l’information et de la communication), sinon vers la « gouvernance mondiale » au sens le plus large [5]. Mais elle a permis de résoudre deux questions essentielles :

 la distinction entre la « gouvernance DE l’internet » et la « gouvernance SUR l’internet » [6] permet de confronter une définition étroite (la gestion des ressources techniques) et une vue élargie de la notion (la régulation des contenus et le rôle des politiques publiques) ; mais la validité de cette distinction ne résiste pas plus à l’épreuve du réel qu’à la recherche de légitimité : le couple technique-politique est indissociable ;

 l’examen des principes et méthodes de l’auto-régulation et de la co-régulation appliqués à l’internet entraîne une remise en cause de la notion-même de gouvernance au profit d’un renouvellement de l’interrogation sur la constitution des pouvoirs : c’est plutôt de re-régulation qu’il s’agit aujourd’hui et ses fondements sont masqués ou ignorés, voire niés.

Au sein de la nébuleuse « gouvernance de l’internet » co-existent différents modèles de régulation, plus ou moins fondés en droit, plus ou moins spécialisés, plus ou moins efficaces. Nous ne revenons pas ici sur le cas particulier, et à bien des égards emblématique, de l’ICANN : les controverses sur sa légitimité, son opérationnalité et son avenir ont alimenté la plus grande part des travaux de recherche sur la gouvernance de l’internet dans les années passées et fournissent encore le carburant essentiel des débats du SMSI en ce qui concerne le management des ressources techniques de l’internet, les relations internationales et la place des usagers dans la gouvernance. Nous ne faisons qu’effleurer l’effervescence législative, plus ou moins coordonnée entre Etats souverains. Nous laissons aussi de côté l’examen de l’ensemble des contrats, conventions, règlements et accords privés et publics, nationaux et internationaux, qui constituent la toile de fond du fonctionnement quotidien de l’internet : cette étude exhaustive est encore à mener.

En revanche nous nous intéresserons tout d’abord à la figure de l’auto-régulation puis, à partir des exemples du Forum français des Droits sur l’Internet [7] (que nous a présenté Jean Gonié) et de l’Observatoire belge des Droits de l’Internet [8] (présenté par Katia Bodart) à celle de la co-régulation de l’internet, toutes deux conçues comme alternatives à la démarche législative classique exercée dans un cadre national ou intergouvernemental.

Le modèle de l’auto-régulation

Comme l’a rappelé Christopher T. Marsden lors de la septième séance du séminaire, le modèle de l’auto-régulation a présidé à la naissance et aux premiers développements du réseau, dans le contexte d’une recherche collaborative entre pairs qui associait chercheurs en informatique et ingénieurs, laboratoires publics et innovateurs industriels [9]. Il s’est maintenu dans la phase d’expansion de l’internet, tant pour la création des protocoles et standards (dévolue à des associations informelles d’experts) que pour la gestion des ressources techniques (création de l’ICANN en 1998). Il a évolué au fur et à mesure de la multiplication des fonctionnalités de l’internet et de la banalisation de ses usages [10], en particulier du fait des espérances mises dans la « société de l’information » en termes de croissance économique ou de revitalisation du lien social.

Aujourd’hui la notion d’auto-régulation a plusieurs contours : elle s’entend à la fois comme la mise à distance (par le marché et par la société civile) des interventions étatiques, la confiance exclusive dans la rationalité du marché et la production d’un nouveau mode de gouvernement des affaires générales à base de responsabilités partagées. Les éléments de compréhension les plus approfondis nous arrivent de Belgique, avec les travaux des équipes de Jacques Berleur sur les relations entre informatique et éthique et de Jacques Lenoble sur les sources et agencements de normativité. Leur intérêt majeur consiste dans la prise en compte du double fondement technique et socio-politique du comportement des acteurs sur les réseaux.

On repère deux formes d’auto-régulation : spontanée ou déléguée. La première recouvre les codes de bonne conduite et autres engagements « éthiques » des secteurs professionnels (privés et publics), la deuxième est illustrée par l’ICANN (en tout cas dans sa constitution actuelle). Elles ont en commun de ne pas recourir en première instance à la loi mais de rechercher la création collective de normes d’action sectorielles reposant sur un consensus autour de principes et de solutions, normes exprimées par des contrats d’ordre privé. Selon les termes de Michel Coipel [11], l’auto-régulation se présente comme « une technique juridique de création de règles ... élaborées par les destinataires des règles ou par leurs représentants ».

Mais l’auto-régulation connaît une double limite. Pour les industriels, elle équivaut souvent à une mesure d’autoprotection face à des attaques en justice potentielles ; de plus, la règle est peu contraignante en cas de non-respect des clauses et toujours susceptible d’être transgressée en fonction de l’intérêt de l’entreprise. Pour les gouvernements, il appert que le recours à l’éthique professionnelle a pour rôle principal de purger l’internet des obstacles au commerce électronique, si bien que l’intervention publique est conviée à se limiter à la protection d’intérêts particuliers hétérogènes [12].

Concernant la circulation des contenus illicites ou dommageables (le racisme, la pédo-pornographie, la diffamation, etc.) sur le web, la Commission européenne a établi depuis 1999 un « Plan d’action pour un Internet plus sûr » [13] qui comprend, entre autres mesures, d’explicites encouragements des fournisseurs d’accès internet à l’auto-régulation [14]. Mais dans le même temps a été discutée la Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité dont les attendus comportent des mesures beaucoup plus classiques de sanction, sans que la balance entre responsabilités et libertés soit toujours clairement fondée [15].

Dans le domaine de la propriété intellectuelle, où des dispositifs toujours plus ingénieux de libre circulation et manipulation des données numériques viennent heurter les intérêts économiques des détenteurs de droits [16], on voit apparaître du côté des usagers des initiatives proches de l’auto-régulation, par exemple les propositions de la Free Software Foundation pour accorder les « bonnes pratiques » du logiciel libre, ou la création de la licence Creative Commons pour favoriser la diffusion d’œuvres en ligne (elle propose de choisir entre plusieurs régimes de protection des droits des auteurs) [17]. Cette co-construction de la régulation entre l’offre et la demande, qui ne repose sur aucune prescription ni contrainte mais sur un accord « horizontal » entre usagers, a bien du mal à se frayer un chemin de légitimité face aux réglementations établies du droit de propriété et aux acteurs dominants qui en bénéficient. Ce qui conforte des positions radicales, substituant la notion de confiance (générée entre les usagers) à celle de sécurité (imposée par les pouvoirs dominants) pour l’avenir du réseau des réseaux. Ainsi, dans un article récent, on pouvait lire : « The risks involved in an Internet that makes peers accountable to one another are much lower than the risks of empowering any centralized global authority - private or public - to make connection decisions for individuals » [18].

Le modèle de la co-régulation

La démarche de co-régulation se distingue de la précédente, ou plutôt elle la complète, en affirmant le maintien du rôle de l’Etat « à côté et en relation avec les forces de l’internet et de la société de l’information » [19]. L’examen de deux instances qui se revendiquent explicitement de ce concept pour avancer dans la gouvernance de l’internet va tenter de tracer les contours d’un nouveau partenariat privé-public dont la valeur normative est encore incertaine.

Deux organismes ad hoc ont en effet été créés en Europe : en mai 2001, en France, le Forum des Droits sur l’Internet (FDI), association loi-1901 soutenue par le Premier Ministre et alimentée par des fonds publics, dont le slogan est « construisons ensemble la civilité de l’internet » ; en octobre de la même année, en Belgique, l’Observatoire des Droits de l’Internet (ODI), fondé par arrêté royal et placé auprès du Ministre de l’Economie, avec pour slogan « l’internet en toute confiance ».

Les deux organismes ont des missions similaires : organiser la concertation des acteurs, sensibiliser le public et proposer aux pouvoirs publics des états de l’art et des lignes d’action sur des thématiques liées à l’internet (protection des mineurs ou de la vie privée, gouvernement électronique, commerce électronique, entre autres exemples). Leur mode d’organisation et de fonctionnement est proche : un conseil d’administration et des groupes de travail multipartenaires de bénévoles (entreprises et associations professionnelles, associations d’usagers et universitaires, fonctionnaires), un mélange de saisines et d’auto-saisines, une équipe de permanents à compétences essentiellement juridiques, une pratique volontariste d’information du public et de débat en ligne, une production de rapports ou d’avis destinés à définir les responsabilités et, partant, à éclairer les politiques publiques. S’y ajoute depuis 2003 un co-investissement dans la création d’un Forum Européen de la Co-Régulation regroupant à ce jour huit partenaires de statut divers [20].

En arrière-plan de ces instances, on trouve la mise en réseau des acteurs comme nouvelle procédure des politiques publiques.
À la fin des années 90, plusieurs affaires de contenus illicites mis à disposition du public par le moyen du web ont confronté l’efficacité des juridictions nationales à un risque nouveau, celui d’un Internet « hors des lois ». En France, un rapport du Conseil d’Etat (« Internet et les réseaux numériques [21] ») suivi d’un rapport du député Christian Paul (« Du droit et des libertés sur l’Internet » [22]) ont conclu à la nécessité d’une approche institutionnelle nouvelle, en matière d’internet, pour rendre la loi applicable : c’est la co-régulation, qui se veut « une voie médiane entre trop d’Etat et trop de liberté » [23]. Portée par un organisme qui joue un rôle de médiation entre acteurs publics et privés de l’internet, cette forme de gouvernance repose sur une négociation de la norme dans « une aventure collective » qui vise à « maintenir un équilibre entre l’auto-régulation et la réglementation de l’Etat, au travers de discussions ouvertes et pragmatiques » [24]. Cette libération de la parole est censée déboucher sur une double efficacité morale et rationnelle, nonobstant les limites du volontariat des parties en présence [25], les filtres de l’expertise, le poids incertain de la recommandation sur la décision politique et de la « labellisation » sur les pratiques marchandes. En résumé, « c’est au processus délibératif d’extraire la vertu publique » [26], au prix d’une fragmentation de l’espace public qui institutionnalise les intérêts divergents dans l’espoir de les faire converger sous les auspices de la sécurité et de la civilité.

Rapportée au territoire de déploiement de l’internet, la co-régulation, selon ses promoteurs, « figure parmi les moyens de réduire la fracture entre l’espace des réseaux, qui est mondial, et l’espace des démocraties, qui reste national ou continental » [27]. L’ambition est pour l’heure limitée à l’échelle nationale et européenne, mais elle semble épouser les contours de la soft law venue d’outre-Atlantique. Dans sa double quête de légitimité et d’efficacité, la co-régulation est ainsi fortement passible d’instrumentalisation, de la part des politiques comme de celle des lobbyistes. Postulant généreusement l’égalité des parties en présence, l’expérimentation de la greffe entre le pouvoir régalien et les pratiques contractuelles de l’internet risque de rencontrer de multiples causes de rejet.

Notre analyse est donc la suivante : en fait d’alternative, il s’agit plutôt d’une complémentarité dans la production du droit, car l’auto-régulation (première figure) ne s’impose que si elle est relayée par la loi et la co-régulation (deuxième figure) a pour finalités d’éclairer et rassurer le législateur [28]. On ajoutera que, dans ce type de pratique, la « grammaire technique » de l’internet (les protocoles et standards, les infrastructures de transport des données, les noeuds de routage, les codes de l’adressage et le nommage, etc.) nous paraît être prise en compte comme une donnée intangible et non comme un certain état de la technique et du pouvoir à un certain moment, ce qui confère aux « arrangements » éventuellement obtenus un caractère éphémère et confronte la production législative à un risque d’obsolescence rapide.

Faute d’interroger les fondements des jeux de pouvoirs entre le droit, les usages, la Lex Mercatoria et la Lex Informatica, l’auto-régulation comme la co-régulation ne peuvent résoudre durablement les conflits de normes ; ces modèles butent sur l’absence de principes permettant, sinon d’harmoniser les normes décentralisées, à tout le moins d’organiser clairement et collectivement leur subsidiarité [29].

La question du « spam »

Si l’on quitte le domaine des organismes pour aborder celui des thématiques de la régulation, un exemple permettra de compléter notre propos. C’est le « spam », en bon français « courrier électronique non sollicité » (le plus souvent à finalité commerciale) [30]. Objet de travaux menés dans le cadre européen par le Socio-Legal Studies Center de l’université d’Oxford, la question du spam a nourri les analyses de Chris Marsden.

C’est l’un des sujets favoris des acteurs publics [31], car il donne une forme visible par tous (les spams « gênent » y compris l’usager lambda) à la problématique du dysfonctionnement du réseau - et par voie de conséquence, à la nécessité de le réguler. Des données circulent : le spam représente en moyenne 65% de tous les mails envoyés en 2004, 52% des internautes ont un jour cliqué sur un spam pour en voir le contenu, les plus grands spammeurs se trouvent en Floride ou en Russie, c’est la cause majeure de l’abandon d’internet par ses usagers des pays industrialisés et également de sa faible utilisation sur les liaisons à bas débit des zones les moins développées, etc. Il faut donc se débarrasser du spam et des spammeurs pour retrouver fluidité et confiance dans les échanges en ligne.

Le Plan d’Action adopté par le SMSI à Genève recommande dans son paragraphe C5d de « prendre les mesures appropriées au niveau national et international ». Mais encore ? Bien qu’AOL et Microsoft assurent bloquer techniquement des millions de spams par jour, que le Royaume-uni tente de promouvoir un London Action Plan à vocation internationale, que l’Europe en fasse l’objet d’une directive et l’ASEM d’un séminaire spécifique, que l’OCDE mette à disposition une « trousse à outils » anti-spam, et que même les débats du G8 s’en emparent, le spam reste rebelle à toute forme de régulation. Ni les solutions logicielles, ni les lois, ni les chartes d’entreprise ou inter-entreprises, ni l’éducation et les appels à la vigilance des internautes [32] n’en viennent à bout. Est-ce donc le parfait symbole d’une impossible gouvernance de l’internet ?

Dans la liste des remèdes proposés, la première exigence concerne la détermination des responsabilités. La seconde, l’établissement des mesures à adopter. Dans les deux cas, gouvernements, prestataires de service et consommateurs n’ont pas les mêmes obligations, ni les mêmes capacités. Et tandis qu’une difficile coordination internationale tente de se mettre en place, l’auto-régulation prônée comme un moindre mal débouche chez les fournisseurs d’accès sur des filtrages propriétaires « par défaut », réducteurs de concurrence et de liberté. Il nous semble que la focalisation générale sur le sujet fonctionne plutôt comme un écran de fumée.

Car l’analyse proposée par Chris Marsden a révélé que, s’il peut exister un système pratique pour réguler les contenus de l’internet, cette régulation d’ordre technique est entre les mains d’un nombre limité de détenteurs de bande passante [33]. Indépendante des cadres de politique publique, elle laisse entière la question du maintien des principes démocratiques dans l’usage de la puissance de régulation. Les problèmes de l’internet mettent ici en relief l’alternative ouverte par la gouvernance des processus socio-techniques : entre régulation normative selon les procédures de la démocratie, avec un nouveau cadre à construire, et régulation positive selon les procédures du marché, avec un risque renouvelé de domination.

Un débat à poursuivre

La crise de la régulation contemporaine avait inspiré, en 2001, un rapport intitulé « La gouvernance dans l’Union Européenne » [34] qui envisageait des pistes de réformes des institutions européennes fondées sur « une conception procédurale de la rationalité » où « les avis des personnes concernées ne sont pas une entrave à l’efficacité de la décision (mais) en sont un ingrédient indispensable ». Au delà de la question de « comment » bien gouverner, il s’agissait de chercher « ce que signifie au juste » bien gouverner. Parmi les éléments de réponse, on pouvait lire dans une contribution britannique : « gouverner, c’est transformer le contexte dans lequel les acteurs sociaux se meuvent, c’est-à-dire sans nécessairement contraindre ces acteurs, à tout le moins refuser de fétichiser les conditions dans lesquelles ils interagissent ». [35] La nouvelle gouvernance devait éviter les deux écueils « du formalisme peu attentif au contexte d’application de la règle et du subjectivisme nuisible du point de vue de la sécurité à laquelle les acteurs peuvent prétendre » [36]. L’ambition semble avoir fait long feu et, pour ce qui concerne l’internet, d’autres positionnements doivent être envisagés.

Le souci de « coordination » des intérêts mis en avant par l’ICANN, régime plus proche de la réalité actuelle que celui de « gouvernance », n’a pas donné lieu à un consensus accepté par l’ensemble des parties. Le système de représentativité actuel des acteurs de l’internet manque de réflexivité et d’ouverture. En ce sens il contraint l’expression d’une volonté générale universelle au profit d’une sur-représentation des experts et des intérêts industriels et commerciaux en charge actuellement de l’exploitation du réseau et des services. De plus, l’opinion des experts est souvent biaisée dans les organismes concernés (ICANN, IETF, IAB, RiRs) par leur appartenance professionnelle à des sociétés commerciales ou industrielles parties prenantes. Le questionnement central du SMSI est plutôt celui de l’articulation, de la représentativité et de la régulation d’organes flexibles, multiples, chargés de définir et de mettre en œuvre les normes de l’internet, tant au plan national que régional et international. Le séminaire Vox Internet a montré l’actualité du débat sur l’importance mais aussi les limitations du rôle des gouvernements en la matière.

Au vu de la diversité des positions, souvent contrastées, voire en opposition frontale, il semble que les décisions des autorités publiques nationales ou internationales relatives à la gestion de l’internet ne sont pas suffisamment étayées par des informations et données objectives et transparentes sur les stratégies industrielles et commerciales, non plus que sur la réalité des pratiques quotidiennes et multiformes des internautes. La régulation de la concurrence à ce niveau n’est ni effective, ni efficacement mise en œuvre. De plus, la décision publique ne participe pas suffisamment d’une prospective technologique à moyen et long terme (les débats actuels sur la « stratégie de Lisbonne » marquent les contraintes européennes en ce domaine). C’est ainsi que, pour nombre de pays occidentaux et asiatiques avancés, elle tend à s’aligner sur le statu quo, faisant appel aux notions de sécurité et stabilité garantes des intérêts acquis pour des pays ou des sociétés bien identifiés. Mais pour d’autres pays, en particulier de grands pays à l’économie émergente, l’internet est considéré comme un « bloc de devenir », potentiel à la disposition de tous. Il constitue aussi un vecteur pour redéfinir le multilatéralisme au profit de nouvelles entités et blocs régionaux.

Au plan de l’opinion, les anticipations et positions des acteurs participent d’un plan continu d’événements que l’on qualifie dans la presse et les médias de « politique et économie de l’internet ». Les années Clinton-Gore ont été emblématiques dans la mise en avant d’une avancée technique pour justifier une programmatique politique. Cependant, les décisions politiques et celles du marché liées à l’internet s’interfacent le plus souvent sans lisibilité suffisante, créant une boucle d’auto-référencement coupée d’un véritable contrôle démocratique. Cette carence entretient soit un effet de positivité, de prophétie « auto-réalisatrice » (grand récit, idéologie de l’internet), lié au progrès, à l’emploi, à la croissance, soit l’effet inverse de négativité au moment où a éclaté la bulle spéculative. Ces effets d’opinion jouent un rôle non négligeable dans les débats en cours - d’où l’importance d’éclairer les fondements du système de l’internet.

Au plan des usages, on ne peut pas raisonner en termes de simple consommation (même sous des formes renouvelées) de produits et de services. L’histoire de l’internet continue de se faire via des « innovations ascendantes » [37]. Celles-ci se caractérisent le plus souvent par le mélange d’usages individuels et collectifs, mais aussi par l’intégration croissante des développements issus du logiciel libre dans des applications marchandes. La sociabilité du réseau se superpose alors à l’usage individuel, souvent elle l’englobe et, ce faisant, démultiplie la capacité d’innovation. Cela peut permettre de renforcer les capacités de résistance ou la montée des alternatives au système économique et politique existant. Mais aussi de donner à celui-ci de nouveaux atouts pour la création de richesse et d’emplois.

En résumé, l’absence d’un cadre théorique d’analyse est de nature à obscurcir les débats actuels et à en obérer, peut-être à dessein, l’issue pour un règlement international rapide et juste de la question de la gouvernance de l’internet. Dans cette perspective, le souci de fonder durablement un corpus de normes stables et équitables, correspondant à l’intérêt du plus grand nombre, risque d’être contrarié par l’ambiguïté de l’accord politique et social recherché. Le parallélisme entretenu entre l’équivalence d’un régime de règles prescrit par traité et par des lois, et celui de conventions issues d’accords flexibles entre communautés d’acteurs est source de tensions multiples, entre parties prenantes et entre gouvernements.

Il conviendrait donc, au plan de la recherche, de conforter une démarche épistémologique, pluridisciplinaire, au croisement des approches scientifiques et normatives, permettant de clarifier les modèles possibles d’accord entre les parties. Pour ce faire, on pourrait imaginer d’établir les grandes catégories d’un système de références collectives lié aux pratiques de l’internet. Plus que la définition a priori d’une co-régulation ou d’une multi-gouvernance, il s’agirait d’analyser les plages de « gouvernementalité » et de régulation technique, sociale et juridique. Cette démarche pourrait inspirer l’élaboration d’une « Charte de l’internet », qu’un nombre croissant d’acteurs appellent de leurs vœux. Son objectif serait de permettre à chaque point de vue de converger vers une hélice commune et à la communauté internationale de s’accorder sur les conditions et les instruments nécessaires à l’équilibre technique et politique de la gestion et de l’usage du bien commun de l’internet.

Des pistes de recherche à approfondir

La gouvernance de l’internet apparaît alors moins comme un « mirage institutionnel » [38] que comme une notion-outil qui remet au premier plan, pour qui veut bien s’en saisir, des questions politiques fondamentales : comment faire une société avec des libertés ? comment articuler les sources de normativité ? comment garantir au niveau mondial et de manière durable les deux exigences de l’innovation et de la démocratie ?

Dans les multiples contributions apportées au groupe de travail ad hoc du SMSI, on peut lire des analyses descriptives, souvent exhaustives, des acteurs, des instances et des problématiques de la gouvernance de l’internet [39]. L’inventaire officiel des « questions et priorités de politique publique » est en lui-même assez vertigineux de par le nombre des items et leur totale absence de hiérarchisation (voir les deux listes en annexe de ce chapitre). La mise en avant, dans le processus SMSI, d’un tel inventaire de principes quelquefois contradictoires sur la société de l’information peut conduire à une impasse : serait-il question de dresser un ordre de priorités entre liberté d’information, respect de la propriété intellectuelle, du droit des marques et des droits d’auteur, lutte contre le piratage et contre le spam, respect des identités, multilinguisme, accès universel, lutte contre la pauvreté, etc. ? Qui serait légitime à le proposer ?

Même s’ils s’essaient parfois à la modélisation ou à la scénarisation prospective, ces documents ont pour limite l’absence de fondement théorique du terme « gouvernance ». Mais justement, si la notion se résume à un processus flou, il apparaît d’autant plus nécessaire de développer une exigence de recherche pour laquelle des pistes sont d’ores et déjà ouvertes. Plusieurs d’entre elles sont apparues à l’occasion des travaux du séminaire Vox Internet, qui sont travaillées par des équipes encore assez ignorantes les unes des autres.
Un premier champ de travaux mobilisables analyse la notion de « l’Etat régulateur » en tant que vocable et en tant que pratique, entre principe de cohésion sociale, instrument essentiel du développement social ou modeste arbitre du jeu économique [40]. La notion de « partenariat public-privé », par exemple, pour répandue qu’elle soit, mérite d’être questionnée indépendamment des circonstances et des acteurs qui s’y inscrivent. Il en est de même pour l’idée de « contrat » : la cascade de contrats privés ou mixtes qui préside au fonctionnement actuel de l’internet pourrait-elle s’inscrire dans un nouveau « contrat social » au sens des Lumières ?
Une deuxième voie de recherche vise à confronter la notion « molle » de « gouvernance » à celle, plus complexe mais peut-être plus féconde, de « gouvernementalité ». On entend par là un questionnement de la relation entre pouvoir et société dans la lignée des apports de Michel Foucault, qui intéresse un nombre croissant de chercheurs en science politique [41]. Aborder par cette voie la gouvernance de l’internet requiert une démarche dont Sylvain Meyet a bien voulu esquisser les contours, en terme de techniques et d’instruments formant une rationalité spécifique, non exclusivement centrée sur les acteurs institutionnels, permettant de comprendre le gouvernement d’acteurs libres et les limites d’un régime strictement juridique. On trouve cette filiation foucaldienne dans plusieurs travaux anglophones, comme, par exemple, la recherche d’Annette D. Berensford sur la « dissuasion de la fraude sur l’internet » [42]. Et l’on ne manquera pas de rappeler à quel point les « progrès » de l’identification biométrique font écho au statut des corps dans le « bio-pouvoir » analysé par Foucault.
Une troisième orientation est ouverte par le renouvellement du débat, engagé par des équipes belges de rang international, entre régulation normative et régulation positive et sur la notion de réflexivité. « Dans le domaine de la régulation de l’internet, une (certaine) forme de réflexivité est mobilisée au niveau des acteurs techniques dans les débats sur la vie privée, la régulation des contenus, les problèmes des droits de propriété intellectuelle. Sur le plan institutionnel d’autre part, des processus d’apprentissage organisationnels sont envisagés à travers la prospective technique ou la création de commissions éthiques dans les associations professionnelles internationales. Cependant, dans les deux cas les conditions de capacitation, voire d’inférence des capacités, ne (sont pas) élaborées pour elles-mêmes » [43].
Ces capacités des acteurs seraient à évaluer, comme l’a suggéré Herbert Burkert, selon une technique de benchmarking qui « obligerait à un jeu de légitimation et de justification ». Il s’agirait de rapporter tout problème - y compris le plus technique - et toute solution à ce problème aux impératifs inscrits dans la Déclaration de Principes et le Plan d’Action adoptés par l’ONU au terme du premier Sommet Mondial sur la Société de l’Information. L’internet méritant d’être géré au niveau international de manière « multilatérale, transparente et démocratique », on pourrait alors privilégier de la « multigouvernance » ou des « multirégulations », tant sectorielles que territoriales. Cette approche de la gouvernance de l’internet comme « assemblage hétéroclite de divers cercles interconnectés où sont discutées et décidées des résolutions impliquant les parties prenantes de chaque cercle » serait « accordée avec l’esprit de l’internet et sa topologie décentralisée » [44]. Un tel travail d’évaluation permettrait peut-être d’évacuer ce que peut avoir d’a-politique la notion de gouvernance. Il pourrait déboucher sur des actions susceptibles de corriger les asymétries, d’engager tous les acteurs de manière légitime et responsable et de ne pas verrouiller l’innovation - à charge pour les stratèges de définir en bonne intelligence un « noyau dynamique » de coordination nécessaire et de lui trouver un abri.

Un autre champ est ainsi abordé, celui du droit international. S’il n’existe pas d’ordre juridique mondial, il reste que le droit s’internationalise par extension de normes à différentes échelles, avec la multiplicité des traités, régimes et conventions. Nombre d’organisations internationales et supra-nationales sont confrontées dans leurs missions les plus classiques aux questions de l’internet : l’Union Internationale des Télécommunications pour ce qui est des infrastructures de communication, l’UNESCO pour la diversité culturelle et linguistique, l’OMPI pour la propriété des contenus en ligne, l’OMC pour le droit des noms de domaine assimilé au droit des marques, pour n’en citer que quelques-unes. Mais, au delà de ces cadres institués, la perspective de l’internet comme global facility donne une nouvelle vigueur à la problématique du « bien commun » [45] et à sa construction juridique. Si, comme le dit Mireille Delmas-Marty, une part d’indétermination est nécessaire au stade actuel, c’est qu’entre droits de l’Homme et droits du marché on n’a pas encore réussi à ordonner le pluralisme, refonder les pouvoirs et s’accorder sur une symbolique commune. [46]

*

ANNEXE

Key Issues

(Groupe de travail sur la gouvernance de l’internet - ONU, Genève, avril 2005)

1. Issues relating to infrastructural issues and the management of critical Internet resources, including administration of the domain name system and IP addresses, administration of the Root server system, technical standards, peering and inter-connection,telecommunications infrastructure including innovative and converged technologies, as well as multilingualization. These issues are matters of direct relevance to Internet Governance falling within the ambit of existing organisations with responsibility for these matters.

Physical and Secured infrastructure •
Telecommunications infrastructure, broadband access•
VoIP•
Peering and interconnection•
Spectrum policy•
Technical standards
Logical infrastructure•
Administration of Internet names •
Administration of IP addresses•
Administration of root server system•
Multilingualization of Internet naming systems

2. Issues relating to the use of the Internet, including spam, network security, and cybercrime. While these issues are directly related to Internet Governance, the nature of global cooperation required is not well defined.

Spam•
Cybersecurity, cybercrime•
Security of network and information systems•
Critical infrastructure protection•
Applicable jurisdiction, cross border coordination•
Exemption for ISPs of third party liabilities•
National policies & regulations

3. Issues which are relevant to the Internet, but with impact much wider than the Internet, where there are existing organisations responsible for these issues, such as IPR or international trade. The WGIG started examining the extent to which these matters are being handled consistently with the Declaration of Principles.

Competition policy, liberalization, privatization, regulations•
Consumer, user protection, privacy•
Electronic authentication•
Unlawful content and practices•
Access protection•
Intellectual property rights•
Dispute resolution•
E-commerce and taxation of e-commerce•
E-Government and privacy•
Freedom of information and media

4. Issues relating to developmental aspects of Internet governance, in particular capacity building in developing countries, gender issues and other access concerns.
 :•
Affordable & universal access•
Education, human capacity building •
Internet leased line costs•
National infrastructure development•
Cultural and linguistic diversity•
Social dimensions and inclusion•
Open-source and free software•
Content accessibility