Colloque Vox Internet, 26-27 mars 2010 « Internet perturbateur, révélateur et producteur de règles »

Allocution de MIREILLE DELMAS-MARTY [1] Professeure au Collège de France, Chaire d’Etudes juridiques comparatives et Internationalisation du droit.

La présentation faite par Françoise Massit-Folléa a donné un point de départ à mon propos, une sorte de légitimité pour prendre la parole en conclusion de ce colloque. En effet, j’interviens aujourd’hui en position de juriste, avec un point de vue un peu décalé par rapport à vos travaux très approfondis sur le sujet. J’étais venue ici surtout pour écouter et apprendre.

Internet et les systèmes de droit

Dans mon propos, je ne vais pas revenir spécifiquement sur la question de l’accès, au cœur des débats du colloque, mais je me propose de vous confier quelques réflexions sur la relation entre Internet et les systèmes de droit, ce qui nous ramènera d’ailleurs à la thématique principale du colloque : « de la gouvernance à la dynamique du commun de l’Internet, questions autour du droit d’entrée ». Je laisserai de côté la notion de « droit d’entrée » et vous proposerai plutôt une légère modification de termes en parlant de « dynamique interactive et évolutive entre bien commun et gouvernance ». Cette relation entre l’Internet et les systèmes de droit, je la vois de trois manières :
Je dirai d’abord que l’Internet est perturbateur pour les systèmes de droit parce qu’il remet en cause les trois axes de la validité juridique : la validité empirique, l’effectivité et l’efficacité des normes. Le droit est débordé par l’Internet qui fonctionne à la fois dans un espace virtuel et en temps réel. Les Etats sont complètements débordés par cette mutation et ne parviennent pas à traiter le problème. Mais dans le même temps on s’aperçoit qu’ils ne sont pas totalement désengagés : une reterritorialisation est en cours et elle pose problème aux juristes parce qu’Internet n’est pas un « territoire » au sens traditionnel du droit.
Le deuxième axe est celui des valeurs. La validité de cet axe est axiologique : là aussi Internet est perturbateur dans la mesure où il est source de conflits de valeurs - conflits entre les droits de l’Homme et le droit de propriété, entre les droits de l’Homme et le droit de la concurrence. Et également à l’intérieur même des droits de l’Homme, entre sécurité et liberté.
Il y a quelques années le professeur américain Charles Fried, professeur à Harvard, avait publié un compte-rendu assez virulent de l’ouvrage « Code and other laws of Cyberspace [2] » de Lawrence Lessig, sous le titre « Perfect freedom or perfect control ? [3] » , soit : l’Internet conduit-il vers une liberté totale ou un contrôle total ? Avec la lutte contre le terrorisme, on s’aperçoit que l’Internet devient aussi un instrument de contrôle, de surveillance. À l’heure actuelle il y a une ambivalence en France sur ce sujet : environ 50 000 écoutes judiciaires sont liées à l’Internet. Aux Etats-Unis, on a la possibilité de mettre en place des surveillances sans mandat via l’Internet. Dans le domaine des conflits et des valeurs, le droit est donc également perturbé par l’Internet.
Le dernier axe intéresse particulièrement les juristes et moins les non juristes. Je parlerai de « validité formelle ». En effet, les systèmes de droits fonctionnent traditionnellement de façon hiérarchique et stable. La sécurité juridique, donc la prévisibilité de la norme, est liée à ce type de fonctionnement.
Or, en réalité, à travers le droit de l’Internet on s’aperçoit que le droit devient interactif, avec des échanges entre les normes nationales. L’affaire Yahoo ! par exemple témoigne de ces échanges entre le national, le régional, le niveau européen, le niveau interaméricain et le niveau mondial. Le droit devient aussi évolutif : je me souviens d’une réunion où des membres du Conseil constitutionnel français, qui avaient rendu une décision peu avant les lois HADOPI sur le numérique disaient, : « on a beaucoup travaillé sur cette décision, mais le jour où nous l’avons rendue les technologies avaient déjà évolué et la décision n’avait plus aucun intérêt pratique, elle était devenue purement théorique ». Malgré le fait que le droit soit interactif et évolutif, il ne parvient donc pas à rattraper la vitesse d’évolution des techniques. Cependant cette perturbation ne doit peut-être pas uniquement être attribuée à une spécificité de l’Internet.

Ordre et pluralisme face à la mondialisation

Cette réflexion me conduit à une deuxième remarque : on a tendance à surévaluer la spécificité de l’Internet du point de vue juridique car tous ces problèmes sont ceux de la mondialisation en général, de l’internationalisation du droit et de sa mondialisation. Et le raisonnement n’est pas uniquement valable dans le champ juridique : il est également présent dans le champ politique (les enjeux de pouvoirs) et dans le champ économique (les inégalités liées à la logique de marché).
Tous ces enjeux ne sont donc pas propres à l’Internet, ce qui m’amène à dire que, au lieu de voir l’Internet comme perturbateur, il faut peut-être le considérer comme révélateur, comme une sorte de miroir de la mondialisation. Un miroir qui pose alors la question de ce que Jean-Michel Cornu appelle joliment « la tragédie des 3 C [4] » . Cette tragédie est au cœur de la mondialisation, y compris pour les juristes. La complexité, qui est au départ de la tragédie, me paraît inéluctable à partir du moment où le droit qui se met en place n’est plus l’ordre juridique traditionnel. Comme je l’ai dit, c’est un ordre qui n’est pas hiérarchisé et stable, mais interactif et évolutif. Le débat entre souverainisme et universalisme est dépassé. Il est clair que le souverainisme classique ne répond pas aux questions transfrontières comme celles de l’Internet, du changement climatique et bien d‘autres. Il est également évident qu’un universalisme uniformisant est lui aussi tout à fait inadéquat. L’universalisme qui entendrait imposer les mêmes normes dans l’ensemble du monde ne fonctionne pas à l’échelle européenne, et moins encore à l’échelle mondiale. C’est pour cette raison que je parle de « pluralisme ordonné [5] » , mettant ensemble deux termes qui sont contradictoires pour le juriste : qui dit « pluralité des ordres », dit en même temps « désordre », « chaos ».
Pour avoir un minimum d’harmonie à l’échelle internationale, régionale ou mondiale, il faut admettre à la fois un certain pluralisme et un certain ordre. Et il faut réussir à les conjuguer. On entre alors dans des systèmes juridiques de type beaucoup plus complexe. Or, la pensée juridique n’est pas préparée à la complexité. Les juristes doivent ainsi effectuer une sorte de révolution culturelle. C’est ici qu’on se heurte à la tragédie : à partir du moment où la complexité est nécessaire au pluralisme, si l’on ne veut pas d’un ordre mondial hégémonique et si on veut sortir de la juxtaposition des souverainismes, il est obligatoire de passer par le pluralisme, donc par la complexité qui ramène encore une fois à la tragédie, et donc à l’incomplétude et à l’incohérence. La tragédie, c’est que les « trois C » ne peuvent jamais fonctionner ensemble. Si l’on augmente la complexité, on diminue la complétude, qui est pour les juristes associée à l’engendrement et à la prévisibilité de la norme. On perd en prévisibilité, qui définit l’incomplétude pour le juriste, et on perd en cohérence : plus le système est complexe, plus les valeurs qu’il porte ou sous-tend sont hétérogènes.
Sur le plan de la complétude, on est aussi perdant à cause d’un problème que les juristes examinent rarement et qui me paraît pourtant très important : la question des vitesses. Les vitesses d’intégration sont très différentes en fonction du contexte local. Dans un même contexte il peut y avoir des vitesses d’évolution différentes et, comme je l’ai déjà dit, les technologies évoluent beaucoup plus vite que le droit. On voit se développer, à cause de ces vitesses différentes, des phénomènes que j’ai appelés asynchronies ou dyschronies. C’est bien ce que nous révèle l’Internet, qui est peut-être l’un des meilleurs révélateurs de ce phénomène. J’ai cité d’autres exemples comme le changement climatique mais je pense que l’Internet est le meilleur miroir de la mondialisation par rapport à cette obligation de penser « les trois C » malgré la tragédie.
Il s’agirait donc d’essayer de corriger cette tragédie en repérant en quoi l’Internet est source d’un renouvellement de la régulation, de la façon de se représenter la régulation. En ce sens l’Internet n’est pas seulement perturbateur et révélateur, il est également régulateur. Pour sortir du cercle vicieux de la « tragédie des 3C » il faut peut-être inverser l’ordre du bien commun à la gouvernance : partir du bien commun pour aller vers la gouvernance. Il semble que, pour introduire une dynamique vertueuse, on ne puisse faire appel ni à la métaphore du « bazar » ni à celle de la « cathédrale [6] » . Une dynamique, ce n’est pas quelque chose de construit, de statique, c’est plutôt un processus de transformation. Lorsqu’on évoque les droits fondamentaux, on voit les Droits de l’Homme comme un socle de valeurs. En réalité c’est beaucoup plus un processus de transformation des systèmes de droit qu’un véritable socle. Plutôt que de socle formateur, je préfère donc parler de processus transformateur.

La synergie des processus transformateurs contre la « tragédie des trois C »

Pour revenir à notre question « quelles sont les dynamiques vertueuses ? », trois conditions qui rejoignent nos préoccupations se détachent. On peut citer le besoin de réduire l’incohérence, celui de combattre l’incomplétude et de ces deux premières conditions découle une troisième : la nécessité d’un contrôle, donc d’une nouvelle gouvernance. Réduire l’incohérence passe par la mise en avant des valeurs, mais, comme évoqué précédemment, on ne peut se résoudre à adopter un universalisme des valeurs qui soit uniformisant et suspect de représenter un nouvel habit de l’impérialisme porteur des valeurs occidentales imposées à l’ensemble du monde. Il est donc souhaitable d’aller vers un nouvel humanisme, ou plutôt vers un processus d’humanisation : je préfère cette expression, qui passe par une synergie entre les droits fondamentaux. On a par exemple discuté en France à propos du projet de loi HADOPI au Conseil Constitutionnel, sur, non pas le droit d’accès à l’Internet comme droit fondamental, mais sur l’accès comme moyen d’appliquer le droit fondamental à la liberté d’expression et de communication. Les droits fondamentaux, mais aussi le droit au respect de la vie privée et la plupart des droits fondamentaux de la Déclaration universelle des droits de l’Homme ou des pactes de l’ONU sont au cœur de l’humanisation de l’Internet. Ce processus ne pourra suffire, faute de mécanisme suffisamment développé à l’échelle mondiale de contrôle du respect des droits fondamentaux. Il est donc nécessaire de créer une synergie avec d’autres processus transformateurs que les droits fondamentaux, avec les fameux « biens publics mondiaux ». On essaye au fond, et je crois que ce n’est pas impossible, de créer une synergie entre la logique des biens publics mondiaux, qui est une logique venue de l’économie de marché et qui du coup a peut-être plus d’efficacité, et la logique idéaliste qui correspond aux Droits de l’Homme et aux droits fondamentaux. Il y a une synergie à trouver pour réduire l’incohérence et elle passe par la rencontre entre les droits fondamentaux et les biens communs mondiaux. C’est une piste non pas pour supprimer l’incohérence, mais pour la réduire. Pour arriver à avoir non pas des règles communes qui définissent les valeurs et les imposent à l’identique au monde entier, mais des principes communs qui permettent, avec des marges d’appréciation (des marges nationales), de mettre en mouvement quelque chose qui ressemble à une certaine harmonie à l’échelle mondiale.
La mission semble délicate si l’on se contente de travailler sur le seul terrain des droits fondamentaux, même en l’élargissant aux biens communs mondiaux. Ce qui est souhaitable, c’est en même temps combattre l’incomplétude et essayer d’améliorer (on est ici dans le domaine du formalisme) la prévisibilité, malgré la complexité. On a besoin d’un nouveau type de formalisme, on a besoin d’imagination, d’où le concept de « forme imaginante du droit » pour imaginer de nouveaux principes, de nouvelles techniques et de nouveaux modèles. En tenant compte du fait que le modèle souverainiste et le modèle universaliste sont dépassés ou inopérants l’un et l’autre, il faut donc inventer un modèle pluraliste, fondé sur des techniques d’engendrement des normes qui ne soient pas purement hiérarchiques. La technique de la marge nationale d’appréciation, qui permet d’avoir un principe commun avec des marges pour chaque Etat, ce qu’on connaît bien en Europe avec la Cour des Droits de l’Homme [7] , est un bon exemple. On peut aussi développer les polychronies, c’est-à-dire avoir un espace normatif qui fonctionne à plusieurs vitesses : là aussi on l’a expérimenté en Europe avec l’espace Schengen, par exemple, ou la zone Euro. On l’expérimente également à l’échelle mondiale, avec l’espace Kyoto pour le changement climatique. De nouveaux principes comme le principe de subsidiarité, qui permet d’articuler le local, le national et le mondial, doivent également être travaillés.

La nécessité du contrôle comme invitation à penser une nouvelle gouvernance

Le niveau mondial n’intervient que lorsque les autres niveaux sont inefficaces. Là encore c’est quelque chose qu’on expérimente à l’heure actuelle en Europe. Ce travail d’imagination doit également porter sur l’invention d’un nouveau formalisme plus adapté au monde tel qu’il est, par apport aux logiques juridiques actuelles. Il y a pas mal d’années maintenant j’avais, de façon un peu provocatrice, écrit un livre sur « le flou du droit » dans lequel je ne voulais pas dire que le flou est contraire au droit, mais plutôt qu’on pouvait faire du droit avec un formalisme rigoureux en partant de concepts flous, en se basant sur les méthodes des ensembles flous. On peut en effet construire un raisonnement juridique à partir de normes imprécises, avec une logique de gradation et une obligation de compatibilité qui ne soit pas forcément de conformité. Ainsi le raisonnement change, des seuils de compatibilité plus complexes sont désormais nécessaires, ce qui permet de combattre l’incomplétude et de renforcer la prévisibilité.
Au fond, combattre l’incohérence je dirai que c’est renforcer la légitimité, et combattre l’incomplétude c’est renforcer la prévisibilité. Mais ces deux correctifs à la « tragédie des trois C » ne fonctionneront que s’il y a un contrôle. Si l’on admet des marges nationales d’appréciation et s’il n’y a pas de contrôle, les Etats transformeront leur marge de manœuvre en souveraineté absolue. La logique est la même pour l’incomplétude et le nouveau formalisme. Il y a donc nécessité d’un contrôle qui demande un troisième effort de renouvellement, ce qui nous ramène à la gouvernance. Si l’on veut aller vers un « commun de l’Internet », c’est-à-dire dépasser les concepts de droits fondamentaux et de biens publics mondiaux pour aller vers quelque chose qui soit de l’ordre du commun, cela passe par une nouvelle gouvernance.
Cette nouvelle gouvernance est une articulation du rôle des différents acteurs : les acteurs publics, qui ne sont pas totalement dessaisis de la question ; les acteurs privés (mais il faudrait ici éviter la notion fourre-tout de société civile parce que les intérêts des opérateurs économiques ne sont pas les mêmes que ceux des acteurs civiques ou des acteurs scientifiques). Le rôle des experts est absolument majeur dans ce genre de domaines. Il y a un travail à faire sur le rôle des différents acteurs et sur les différents modes de régulation qui devront sans doute combiner auto-régulation, co-régulation, inter-régulation et être assortis d’une supra-régulation à venir pour assurer un minimum de commun. Cette reconfiguration se combine avec des possibilités de contextualiser ce commun de façon suffisante pour ne pas réduire ce qui fait la richesse culturelle de l’humanité : la diversité. L’Internet offre une occasion extraordinaire de réfléchir, grâce à la technologie et parce qu’on doit trouver des réponses adaptées à une réalité de plus en plus complexe, à la manière, sinon de supprimer la « tragédie des 3C », de la rendre un peu moins pressante, un peu moins oppressante.