La mise en relation de l’internet et des notions de bien public, de bien privé, de bien commun vise la détermination du statut juridique de cet inter-réseau, duquel devrait découler un régime, notamment en matière de financement, de développement, de répartition, de gestion. La recherche de ce statut est conduite sous l’emprise de notions juridiques anciennes, telles que celles de bien public et de bien privé qui rattachent le bien considéré à un (ou plusieurs) propriétaire (ou co-propriétaires), un (ou plusieurs) responsable, et guide l’usage qui peut être fait de cette propriété. Ces notions sont partagées par le droit et la théorie économique bien qu’elles traduisent, aujourd’hui, des réalités distinctes.

Nous reviendrons, dans un premier temps, sur les notions de bien public et de bien privé telles qu’elles résultent de l’approche juridique et de l’approche économique, afin d’en identifier les points de convergences et les problématiques (1). Après avoir identifié, dans un deuxième temps, en quoi ces deux notions trouvent difficilement à s’appliquer à la réalité et aux enjeux actuels de l’inter-réseau planétaire (2), nous verrons que la notion, émergente et éminemment politique, de bien commun pourrait constituer le fondement d’un régime propre à l’internet (3). Cette notion constitue une voie médiane, présentant la spécificité de consacrer l’existence d’une chose indéterminée, mais partagée par tous, en dehors de l’appropriation privative et exclusive dont cette chose et/ou ses composants seraient l’objet. Elle transcende les classifications traditionnelles, nécessairement limitées par l’acception traditionnelle du droit de propriété et du service public.

1 - Les notions de bien public et de bien privé

En matière économique, les notions de bien public et de bien privé renvoient à la logique marchande, à la rencontre de l’offre et de la demande qui fixe le prix d’une marchandise ou encore d’un service. Les biens privés répondent à une telle logique. Les biens publics n’y répondent pas : au sens économique, ce sont des biens dont la création, l’émergence ou l’exploitation échappe à la logique du marché, parce qu’un calcul coûts-avantages est impossible en ce qui les concerne. Ces biens ne peuvent donc être produits et/ou consommés que suivant des procédures non marchandes, leur financement, leur création ou leur exploitation se fait nécessairement par un prélèvement obligatoire (impôt ou cotisation sociale). Ils répondent à deux critères : la non exclusivité ou non excluabilité, d’une part, la non rivalité ou l’extensibilité, d’autre part. Le caractère public du bien tient à la nature du bénéfice qu’il induit : il bénéficie à tous. Sa création et son exploitation impliquent que tous y contribuent indépendamment du bénéfice individuel retiré. Les biens privés peuvent être définis, a contrario, comme ceux des biens ou des services (exploitation) qui ne répondent pas à ces critères. Ils sont exclusifs et privatifs. La notion économique de biens, telle qu’elle est employée, renvoie à une ressource économique (biens ou services). Le caractère public ou privé d’une ressource peut être contingent.

En droit, la notion de bien ne renvoie pas à n’importe quelle ressource économique. En effet, l’échange de biens s’oppose d’abord, à la fourniture de services, même lorsque ce service repose sur l’exploitation d’un bien. Le bien est une chose sur laquelle s’exerce un droit de propriété, « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements » (art.544 du NCC). Un bien est une chose qui existe objectivement et qui peut faire l’objet d’une utilisation privative de la part de la personne qui la possède. Les droits accordés du fait de l’appropriation sont au nombre de trois : (1) l’appropriation en tant que telle de la chose : l’abusus (le droit de disposer d’une chose, de l’acquérir et de la céder) ; (2) la jouissance de la chose, son usage : l’usus ; (3) l’appropriation des fruits de celle-ci : le fructus. L’abusus, l’usus, le fructus peuvent aller de pair, mais non nécessairement. En cas de démembrement du droit de propriété, on distingue le nu-propriétaire et l’usufruitier. Le premier est réputé propriétaire de la chose. L’usufruitier est propriétaire du droit d’usage et des fruits de la chose, il se distingue du locataire en ce que le droit qu’il détient est un droit réel et non un droit personnel (indissocié de la personne). Il peut céder son usufruit. La protection de la propriété relève en outre d’une mission de service public financée par l’impôt.

La notion de service est définie a contrario comme toute activité qui ne repose pas sur le transfert d’un droit de propriété (la prestation physique, l’exploitation, la concession de l’usage, mais encore, l’utilisation de choses non appropriées). Le service public est celui qui est rendu dans l’intérêt général, si besoin au moyen de prérogatives exorbitantes du droit commun, et sous l’égide de principes généraux tels que ceux d’égalité et de liberté. Il peut être financé par l’impôt, mais aussi par taxe parafiscale, redevance, ou encore selon les règles du marché (concurrentiel ou non). Les services autres que publics s’en distinguent par leur cadre constitutionnel ou légal. Ils peuvent être motivés par un intérêt individuel et la recherche d’avantages personnels. Ils peuvent être lucratifs ou non, mais aussi participer à une mission d’intérêt général. En tout état de cause, ils ne sont pas soumis au cadre juridique des services publics. Bien que la notion de bien s’oppose à celle de service, les deux sont étroitement imbriquées. D’abord parce que l’impossibilité de s’approprier une chose implique que son cadre légal est celui du service. Ensuite parce que l’adjonction de l’adjectif « public » au service rendu par l’intermédiaire de biens peut considérablement changer le statut du bien et la notion de propriété.

La notion de bien public renvoie, certes, aux biens qui sont la propriété de l’État (à des éléments de son patrimoine, à l’exclusion de tout autre), mais également, parmi ceux-ci, à ceux qui font partie du domaine public parce qu’ils sont ou ont été affectés à un service ou une mission de service public (a contrario, certains biens du patrimoine de l’État ne sont pas affectés à des services publics). L’État ne dispose pas sur ces derniers d’un droit absolu de jouissance et de disposition. Leur usage est subordonné à l’intérêt général et aux droits accordés aux personnes dans le cadre du service public (notamment, l’égal accès). Leur cession est subordonnée à une procédure contraignante de désaffectation. Le terme mis au service rendu n’emporte pas à lui seul la désaffectation.

Il n’existe pas nécessairement de lien entre le caractère public d’un service et l’appropriation publique des biens sur lesquels repose le service, en ce sens où l’exploitation de biens dans le cadre d’un service public ou d’une mission d’intérêt général n’est pas nécessairement le fait d’agents de l’État. Le service public peut être assuré par des agents privés et grâce à des moyens ou des biens privés. En revanche, on ne saurait concevoir une prestation privée (service relevant de la sphère privée) rendue au moyen de biens du domaines publics (les infrastructures de France Télécom ont fait l’objet d’une désaffectation). Le bien privé est, par opposition, ce qui n’appartient pas au domaine public et ne peut avoir été (en théorie) financé par l’impôt (quid des infrastructure de France Télécom, transférées sans contrepartie ?). Il fait l’objet d’une appropriation ou d’une exploitation exclusive par une personne privée, mais peut être utilisé dans le cadre d’une mission de service public. Cette utilisation vient modifier le cadre de son exploitation qui doit respecter les principes généraux et les règles auxquels se trouvent soumis les services publics. La notion juridique de bien privé, en tant que telle, ne se réfère pas au mode d’exploitation retenu, aux buts poursuivis, à la présence ou non d’un marché (lucrative ou non, commerciale ou non...), mais à la personne qui en est propriétaire. Elles supposent en tout état de cause que la chose considérée puisse faire l’objet d’une appropriation.

Les notions juridiques de biens publics et de biens privés ne renvoient pas aujourd’hui aux mêmes réalités que la théorie économique. D’une part, tous les biens appartenant au domaine public et affectés à un service public ne présentent pas les caractéristiques de non exclusivité et de non rivalité. Leur appropriation publique et leur fourniture dans le cadre d’un service public relèvent d’une décision politique (une certaine idée que l’on se fait de l’intérêt national, mais aussi du rôle de l’État, des droits et obligations des citoyens). D’autre part, des biens ou des services qui autrefois présentaient les caractéristiques des biens publics au sens économique n’ont plus aujourd’hui cette nature. La théorie économique pallie ces différenses au moyen de la notion de biens publics impurs. Il en résulte que l’exploitation de biens ou de services publics, au sens juridique, n’implique pas, par principe et nécessairement, l’absence d’exploitation marchande, la fixation d’un prix fixé par la rencontre de l’offre et de la demande, si un tel mode d’exploitation ne porte pas atteinte au principe d’égal accès aux services. Plus particulièrement, l’impôt, défini comme un prélèvement obligatoire, sans contrepartie déterminée, établi par voie législative en vue de couvrir les dépenses de l’État et de ses émanations, n’est pas le seul mode de financement des biens et services publics. Les taxes parafiscales, dont le prélèvement est autorisé par la loi de finances, permettent d’opérer un prélèvement obligatoire dans un intérêt économique ou social déterminé au profit d’une personne morale de droit public ou de droit privé elle-même identifiée, autre que l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les redevances ou rémunérations pour services rendus, instituées par voie réglementaire, impliquent l’existence d’une équivalence entre le montant exigé et le service rendu. Elles supposent que le produit soit affecté à un service et ne peuvent être perçues en vue de financer la mise en place du service. Les redevances ne font pas partie des prélèvements obligatoires.

Au-delà des considérations politiques, le cœur de la problématique du bien public, en matière économique (y compris du point de vue de l’État pour ce qui est du mode de financement du service public par l’impôt), provient des caractéristiques du bien. Cette problématique est liée à l’information ou au coût de l’information devant être recueillie. On entend, généralement, le coût financier, mais celui-ci pourrait aussi s’entendre du coût social (par exemple, en terme d’atteinte à la vie privée). L’exclusion de la logique du marché (pour des raisons économiques ou sociales) justifie l’intervention de l’État car elle entraîne une défaillance de l’action privée qui est, soit économiquement négative car ce bien public profiterait à la croissance et au développement économique de l’ensemble des secteurs ou d’une majeure partie d’entre eux, soit encore socialement négative ce qui recouvre le bien-être social, bien-être qui est d’ailleurs parfois confondu avec le niveau de consommation. Pour autant, si la notion de bien public s’oppose à celle de bien privé, l’état auquel ces notions se réfèrent n’est pas figé au regard d’une ressource déterminée. Le caractère public ou privé peut être contingent. Il dépend de l’état des techniques, au sens propre, mais aussi, des techniques juridiques. En outre, l’intervention étatique et l’intervention privée ne sont pas non plus exclusives l’une de l’autre et peuvent être concomitantes. Le cas des infrastructures de télécommunication, des émissions de télévision est souvent avancé. Il tend à s’étendre à l’ensemble des produits numérisés tels que la création musicale ou audiovisuelle, particulièrement attractive sur le www. Enfin, la théorie économique des biens publics repose elle-même sur un principe juridique et politique de valeur constitutionnelle en raison duquel tous les citoyens doivent participer dans une égale mesure aux dépenses de la collectivité.

Ceci étant posé, il est concevable d’appréhender l’internet et ses composants au moyen de ces deux notions. Pour autant, cette confrontation semble aboutir inévitablement à une impasse qui tient en la nature et aux caractéristiques techniques même de l’internet : sa nature de programme de communication universelle (protocoles IP) et le caractère non propriétaire de celui-ci ; la dimension mondiale des voies de communication qu’il crée ; la virtualité de l’infrastructure de ces voies ; enfin, la spécificité des services rendus par son intermédiaire au regard des procédés de communication, l’interactivité. L’internet n’est pas un bien au sens juridique, les services rendus par son intermédiaire ne sont pas restreints à un cadre national, toutes les personnes utilisatrices de l’internet participent du service rendu.

2 - L’impasse de la théorie économique et du cadre juridique face à l’internet ?

L’internet est un inter-réseau, de nature informatique, reposant sur l’utilisation de protocoles de communication universelle (indifférents aux spécifications des infrastructures sous-jacentes). Ces protocoles (TCP/IP) ne peuvent être appréhendés, en tant que tels, au moyen de la notion de bien, ce qui d’un point de vue juridique constitue déjà une première impasse. En effet, un protocole relève en droit de la catégorie générique des programmes informatiques. Ces programmes peuvent faire l’objet d’un droit de propriété au titre de la protection accordée par les différentes législations nationales en matière de propriété incorporelle. Appréhendés en tant que tel, ils relèvent en droit français des droits accordés aux œuvres littéraires et artistiques, les droits d’auteur. Ils peuvent faire l’objet d’une protection par brevet, notamment, en droit américain. Émanation de recherches conduites par le ministère de la guerre américain, l’Internet Protocol n’a pas donné lieu à une appropriation par l’État, qui n’en a pas déposé le brevet. Il a été soumis à un régime de licence libre sur logiciels (catégorie qui trouve difficilement une place dans le cadre du droit français), par laquelle l’inventeur renonce à ses droits privatifs et permet à chaque licencié d’utiliser et d’améliorer sa création, pourvu que cet utilisateur et/ou exploitant respecte un certain nombre de conditions. Aussi le logiciel ne peut-il être vendu en tant que tel et les modifications apportées doivent être portées à la connaissance de la communauté. La licence ne s’oppose pas à la fourniture de services payants. La communauté n’est pas limitée, mais ouverte.

Il en résulte que l’IP tel qu’il apparaît aujourd’hui ne peut être considéré comme une chose sur laquelle s’exerce un droit de propriété, tel que défini par le Code civil français. Le logiciel développé sous licence libre ne rentre dans aucune catégorie de créations connues (y compris œuvres de collaboration, composites, collectives). Si l’on veut bien dépasser ce vide du droit français face aux pratiques et retenir le sens économique de la notion de bien telle qu’elle est utilisée au profit de la théorie des biens publics et des biens privés, cette ressource économique pourrait être incorporée dans la catégorie des biens publics. L’internet serait un bien non exclusif et non rival, financé par l’impôt perçu sur les contribuables américains. Pour autant, on ne saurait considérer qu’il constitue un bien public par nature. Il aurait pu être l’objet d’une exploitation privative par un opérateur unique (l’État américain a d’ailleurs essayé à deux reprises de le vendre et ce n’est que le désintérêt général des opérateurs de télécommunications de l’époque qui a conduit à ce qu’il est). En outre, le rapprochement de l’approche économique et juridique impliquerait l’existence d’un service public de l’internet. Enfin, l’appréhension de l’internet au moyen de la notion de bien public ne saurait être retenue, en tant que telle, dans la mesure où celle-ci se trouve encadrée par le cadre national des finances publiques. En tout état de cause, l’internet ne saurait être considéré comme un bien public par les États autres que l’État américain. Si un service public de l’internet devait voir le jour en France, il reposerait, en partie, sur des biens privés, en partie sur des biens publics, en partie sur l’IP.

L’inter-réseau, ou réseau de réseaux, créé par l’adjonction d’une couche supplémentaire de protocoles aux protocoles de communication, constitue un nouveau type de voies de communication, à l’instar des fleuves, des routes, des ondes radios et de diffusion de l’image, des câbles des opérateurs publics. Ces voies de communication présentent, néanmoins, plusieurs spécificités. D’abord, elles sont de nature informatique et reposent en partie (pour ce qui est de l’IP proprement dit) sur une architecture virtuelle, en ce sens où l’adressage des messages ne repose pas sur l’emplacement physique de la machine, mais sur une adresse virtuelle ou nom de domaine. Ces noms de domaine sont gérés par un organisme sans but lucratif de droit américain, ce qui conduit à considérer qu’en dépit de la délégation de pouvoir accordée par cet organisme à des entités régionales et/ou nationales, les voies créées ne peuvent être appréhendées nationalement. Potentiellement, le .fr pourrait être désactivé sur requête des pouvoirs publics américains (à l’instar du .iq durant la deuxième guerre du Golfe). L’État français peut-il s’engager à fournir un service public de l’internet dans ces conditions ? Inversement, à vouloir bénéficier d’un tel service, il devrait contribuer par l’impôt au financement de ces organismes. Le financement est aujourd’hui établi sur la base d’un prix (redevance acquittée à des opérateurs privés pour l’acquisition d’un nom de domaine), ce qui ne fait que conforter l’idée selon laquelle l’internet n’est pas un bien public, au sens économique. Il n’est pas non plus un bien public au sens du droit français. L’État français ne peut être considéré comme propriétaire du .fr ou de toute autre domiciliation internet accordée sur son territoire. Il n’en a pas non plus la maîtrise (pourrait-on envisager que les personnes s’étant rendues coupables d’infraction sur l’internet se voient privées du droit de disposer d’un accès, à l’instar de l’impossibilité d’être gérant de société ou d’exercer une activité déterminée ?).

Au regard des voies de communication traditionnelles, l’internet présente d’abord la spécificité de ne pas relever à l’origine du patrimoine des États qu’il parcourt. Les voies fluviales, les routes, les ondes, appartenant au domaine public, sont sous la responsabilité de l’État. Leur gestion et leur exploitation (services publics) tendent à être privatisées, mais sont subordonnées d’une manière ou d’une autre à un contrôle étatique. L’internet supplante les frontières étatiques et la répartition du patrimoine entre les Nations (il fonctionne, en outre, sur la base d’une communication par paquets empruntant des chemins différents). On ne saurait, pourtant, conclure à une indépendance totale de l’inter-réseau vis-à-vis du patrimoine ou des services publics, et ce, à un double titre. D’une part, l’internet repose sur l’existence et l’usage de réseaux sous-jacents (physiques) qui vont être interconnectés. L’une des forces de l’internet tient en sa capacité de développement sur la base d’infrastructures préexistantes et existant en dehors de lui. D’autre part, les utilisateurs y expriment leur personnalité (leur capacité et leur statut, ils y échangent des informations, ils disposent de droits et sont soumis à des obligations).

C’est au détour des infrastructures et de leurs usages que l’on peut retrouver à appliquer les notions de biens publics et de biens privés. Au regard des réseaux utilisés par l’internet (ou qui utilisent l’internet), force est de constater qu’ils sont, pour l’essentiel, composés de biens privés (au sens juridique) et que ces biens privés peuvent être affectés ou non à un service public. Enfin, l’interconnexion implique d’une manière ou d’une autre l’utilisation, privative ou non, du domaine public (voire d’espace et de zones qui se trouvent hors des territoires nationaux). Le service public de l’internet peut constituer en l’équipement du territoire en technologie haut débit. Il peut constituer, également, en la protection de la propriété, des données, en un service de sécurité. L’équipement et/ou la maîtrise du réseau posent la base de la fourniture de services publics via l’inter-réseau. L’internet, en tant que tel, se trouve encadré par le régime des infrastructures physiques qui le supportent et par celui du contenu qu’il véhicule. Ils peuvent être de nature publique ou de nature privée. Dans le premier cas, l’État en assure la responsabilité, dans le second, il doit s’assurer que l’usage qui en est fait ne contrevient pas aux lois et aux règlements.

Une troisième spécificité des nouvelles voies de communication tient, en effet, aux services rendus par celles-ci. D’une part, ces services ont pour objet l’information sous toutes ses formes, dès lors qu’elle peut faire l’objet d’une numérisation et d’une communication au moyen d’un procédé électromagnétique (ils s’opposent en cela au transport de personnes ou de marchandises physiques, mais permettent en sens inverse, l’expression à distance d’une intention et la contractualisation...). D’autre part, les services de communication électronique rendus via l’internet ne sont pas assimilables aux services de communication traditionnels. La spécificité des services internet provient de la nature même du protocole : le mode d’interaction, l’interactivité. Cette deuxième spécificité de l’internet étend les services publics en prise avec la télécommunication (l’administration fiscale, les services sociaux, et tous services administratifs reposant sur l’information, la police). Elle est éminemment liée aux caractéristiques du protocole dans la mesure où celui-ci ne spécifie ni les services rendus, ni l’emplacement, ni la manière dont on accède aux services. Ces services sont de la responsabilité des machines connectées et des utilisateurs. La communication établie repose sur l’utilisation d’un mode d’interaction informatique, dit client-serveur, intégré dans le champ de la science de l’informatique.

Il résulte de ce mode d’interaction que les ressources économiques fournies par l’internet (services) ne dépendent pas uniquement du protocole et, qu’en d’autres termes, la ressource économique que constitue l’internet repose sur une responsabilité partagée (de l’ensemble des utilisateurs) et d’une logique de création et d’exploitation mixte (public, privé). Si l’internet, en tant que tel, déstabilise les constructions économiques et juridiques traditionnelles, du fait de son caractère non propriétaire et interplanétaire, son caractère ouvert et interactif peut constituer un élément par lequel il peut quand même être appréhendé, tant d’un point de vue économique que d’un point de vue juridique. En effet, le trait d’union entre l’approche économique et l’approche juridique des notions de bien public et de bien privé est constitué par le caractère commun ou non de la ressource : le partage dont une ressource donnée doit bénéficier, son caractère universel. En outre, il existe un lien de cause à effet entre le financement public (l’impôt, la taxe, la redevance, le prix) et le caractère public du bien ou du service, au sens juridique, et, inversement, un lien entre le caractère public d’un bien ou d’un service, au sens économique, et l’approche juridique. Ces liens sont de nature politique. Enfin, au regard de la contingence des réalités décrites au travers des notions de biens publics et de biens privés, il convient d’avoir toujours à l’esprit la distinction entre ce qui existe et qui peut être utilisé ou exploité sur un marché et ce qui n’existe pas encore et qui pourrait ou non faire l’objet d’une exploitation marchande.

Il résulte de ces trois constats que l’internet pourrait être appréhendé au regard de la notion de bien commun, qui pallie les déficiences des deux premières notions. L’approche juridique des notions de bien public et de bien privé pêche par sa référence au droit de propriété (elle ne couvre pas les biens pour les quels le mode d’exploitation propriétaire a été écarté, soit du fait de la puissance publique, par exemple, concernant certains domaine de la connaissance, soit du fait d’une convention, telle que la licence libre en matière de logiciel) et aux incertitudes quand à l’établissement d’un service public de l’internet. La référence économique vise, en fait, le mode de création et d’exploitation d’une ressource économique (la possibilité d’exiger une contrepartie, l’efficience du marché libre comme mode d’émergence d’une ressource). Elle est, d’une manière générale, confrontée aux évolutions des techniques informationnelles. Cas particulier, l’internet ne pourrait constituer qu’un bien public impur dans la mesure où il peut ne pas présenter les caractéristiques de non excluabilité (l’accès à l’internet est subordonné à l’acquisition d’un nom de domaine) et de non rivalité (l’utilisation de l’internet suppose que les bandes passantes ne soient pas saturées). Enfin, la théorie économique est limitée par son renvoi à un mode de financement spécifique que constitue l’impôt. D’une part, le financement direct par l’impôt ne concerne que les recherches menées dans le cadre de la mise au point de l’IP et la mise en place de certaines infrastructures de communication sous-jacentes. D’autre part, l’impôt et le service public, jusqu’à l’établissement du contraire, restent dans le carcan d’une souveraineté territorialement limitée, d’une compétence autonome et indépendante, budgétairement et institutionnellement. Les États se trouvent dans des positions différentes au regard de leur capacité de financement (niveau de prélèvement, organisation du prélèvement) et des besoins auxquels ils doivent répondre. Le service public de l’internet peut-il être limité par une sphère géographique ? Son financement peut-il être opéré par la voie d’un prélèvement obligatoire de dimension nationale ? La notion de bien commun présente l’avantage d’emprunter à l’adjectif public la nature du bénéfice induit (il bénéficie à tous) ; de ne pas relever uniquement d’un domaine économique (mise en adéquation au niveau individuel des besoins et des ressources) ; de faire appel à des considérations d’ordre politique ; de se détacher du cadre national dans lequel est enfermé l’adjectif « public » ; de ne pas être exclusive de celle de bien public ou de bien privé, mais sans exclure leur application concomitante (il peut y avoir des biens publics communs, mais aussi des biens privés) ; d’être proche de la philosophie de l’internet ; enfin, de poser les bases des principes de gouvernance de l’internet. Les biens communs (autrement appelés biens publics mondiaux, en matière économique et sociale) relèvent traditionnellement des domaines vitaux ou considérés comme tels, la santé, les droits fondamentaux de l’homme, l’environnement. Quid des autoroutes de l’information ? Quel peut en être le régime et qui en assure la responsabilité ?

3 - L’internet et le caractère commun d’une ressource ou d’un bien

Le caractère commun d’un bien ou d’une ressource peut renvoyer à plusieurs réalités. L’adjectif peut, d’abord, viser une réalité physique. Il sert alors à désigner des biens ou des ressources qui existent en dehors d’une intervention publique (décision politique de création et/ou d’exploitation en vue de pallier l’absence d’initiative privée ou son inefficacité) ou privée, particulière (régie par la loi d’un marché concurrentiel ou non). Il en irait ainsi de l’eau, de l’air, du soleil, du paysage, des ondes, ou des énergies créées naturellement par ces éléments, en dehors de toute exploitation. Il peut aussi désigner un espace qui ne relève ni du contrôle ou du territoire étatique, ni de la sphère privée, tels que les eaux extra-territoriales, l’espace, la lune. L’adjectif « commun » indique que de telles ressources bénéficient potentiellement à tous (elles peuvent aussi être dommageables), mais n’implique pas une répartition équitable (notamment en terme d’accès). Leur caractère commun ne renvoie que partiellement au critère public, au sens économique, puisque certaines de ces sources présentent les caractéristiques de non exclusivité et de non rivalité (le paysage, le soleil et dans une certaine mesure l’éclairage naturel), d’autres non (les ondes). Il ne résulte pas d’une intervention publique ou privée, bien que ces dernières ne soient pas indifférentes à leur conservation ou à leur entretien (notamment, la pollution). Juridiquement, ces ressources n’appartiennent à personne et peuvent faire l’objet d’une appropriation ou d’un usage gratuit. En tout état de cause, elles sont géographiquement localisées et peuvent être réglementées sur la base du bien-être commun, entendu dans le sens de l’intérêt général national présent et futur, voire des droits inhérents aux personnes, en général (approche mondialiste de l’environnement par exemple) ou au statut d’État-Nation.

L’adjectif « commun » peut, également, recouvrir une réalité politique ou un choix social, en ce sens où le caractère commun ou partagé découle d’une appréhension particulière d’une chose déterminée, dans le cadre d’un choix collectif et social (il peut recouvrir l’intérêt commun à protéger une ressource naturelle). Il en va ainsi de l’intervention du législateur en vue d’exclure l’exploitation privative de certaines découvertes scientifiques, les domaines de la connaissance, la qualité de l’air, les droits de l’homme. Il en va ainsi, également et plus généralement, des services publics. En ce sens, le caractère commun implique une répartition équitable ou qui tend à l’être. Le service public représente alors la manière dont doivent être générés les biens publics, mais aussi les biens communs. La non exclusivité et la non rivalité sont organisées, mais non nécessairement assorties d’un financement par l’impôt. Le choix politique peut être de dimension nationale, mais aussi, de dimension internationale. Aussi voit-on émerger le concept de « biens publics mondiaux », définis par l’association BPEM (Biens publics à l’échelle mondiale) comme « des choses auxquelles les gens et les peuples ont droit, produites et réparties dans les conditions d’équité et de liberté qui sont la définition même du service public, quels que soient les statuts des entreprises qui assurent cette mission. Les droits universels humains et écologiques en sont la règle, les institutions internationales légitimes le garant, la démocratie l’exigence permanente, et le mouvement social la source. » Cette définition est présentée comme une alternative à la théorie économique qui n’est plus jugée comme un cadre pertinent pour pouvoir déterminer ce qui doit faire ou non l’objet d’un service public. Dans ce cadre, le critère commun rassemble une communauté d’individus autour d’un projet commun impliquant le présent mais aussi l’avenir.

En fait, l’exclusion de la science dans le régime de l’appropriation, tout comme l’intervention publique ou la création de valeur universelle, conduit potentiellement à une appropriation par tous ou par personne. Le financement par l’impôt ne s’impose que lorsque la collectivité tout entière doit pallier les déficits de l’initiation privée créés par la décision de partage ou lorsque la chose visée relève par nature des missions régaliennes (tels que l’établissement des normes de comportement en société). La limitation de l’accès aux seules personnes ayant contribué à l’émergence du bien dépend, soit d’un choix politique, soit des possibilités de contrôle et de cloisonnement de la ressource (passage des frontières de la connaissance, bénéfice par les étrangers de l’éclairage public). Certaines interventions impliquent une action internationale dans la mesure où la seule initiative locale serait inefficace (la lutte contre la variole). En sens inverse, l’action locale est nécessaire comme un facteur de mise en œuvre et une condition première d’interaction (droit des femmes, protection de l’enfance). L’impôt peut aussi être requis au regard du caractère mondial de la ressource en vue de financer les institutions internationales garantes du bien en cause. Dans ce contexte international, le choix de l’impôt comme outil de financement relève, également, d’un choix politique (nécessité ou non d’une contrepartie ; participation de tous ; nature de l’intérêt poursuivi ; intermédiation étatique dans le financement). Ce choix politique doit, en outre, prendre en compte les facultés contributives de chaque État. L’impôt a l’avantage de ne pas subordonner le droit acquis aux facultés contributives individuelles. En tout état de cause, les ressources communes supposent l’existence d’un droit garanti nationalement et (dans le cas des ressources mondiales) d’une coopération ou d’un consensus entre les États, l’adoption de valeurs universelles.

Le caractère commun d’une ressource peut également résulter du choix d’une personne privée ou d’une communauté qui, disposant d’une ressource, la met à la disposition de tous. Cette personne ou cette communauté peut en assurer la création, l’entretien, le fonctionnement (distribution de nourriture, de service de santé ou d’éducation, logiciel libre). Elle peut aussi soumettre l’entretien ou l’exploitation à la responsabilité de tous, personnes privées ou personnes publiques, ou encore aux deux à la fois. Elle peut en exclure l’utilisation ou l’exploitation marchande, l’autoriser sans restriction, ou bien de manière restrictive. La notion de bien commun ne renvoie plus alors à une chose existant en dehors de toute initiative ou à une propriété partagée, mais à une chose qui est délibérément soustraite à la logique du marché. De telles ressources se distinguent des cas précédemment évoqués (notamment le cas de la connaissance scientifique) en ce que cette exclusion n’est pas régie par voie d’autorité, et en particulier n’est pas encadrée légalement. Le régime de ces ressources ne dépend que de choix particuliers et contingents effectués dans le cadre de l’initiative de la personne disposant à l’origine de la ressource. Elles posent inévitablement des difficultés quant aux droits et obligations réels dont peuvent disposer ou, inversement, auxquels sont soumis les bénéficiaires de telles ressources. Elles posent une problématique de dépendance liée à l’usage de la ressource. Cette ressource, à défaut d’être nécessairement publique (de constituer un droit), devient commune, en ce qu’elle a un impact sur le présent mais aussi sur le futur.

Le protocole IP entrerait dans cette dernière catégorie. Sa mise à disposition par l’État américain, puis par l’organisme de droit privé qui s’en est vu attribuer la régulation technologique (l’ICANN) serait comparable à l’aide alimentaire apportée par un État déterminé (en dehors des institutions internationales), une association privée, voire une initiative individuelle, à des populations étrangères. Pour autant, ces pratiques appliquées à l’internet présentent une indéniable spécificité. Elles pourraient avoir en commun de reposer sur la libre disposition de choses propriétaires, mais il a été vu que le protocole IP, de par la licence libre dont il a été l’objet, est sorti de la sphère des éléments propriétaires (il serait dans une certaine mesure tombé dans le domaine public en ce sens où l’information du domaine public n’est pas susceptible d’appropriation). Il en résulte qu’il serait comparable aux ressources communes naturelles. Il pourrait être, notamment, appréhendé comme un nouvel espace.

Cette assimilation fait naître deux interrogations. D’une part, celle de sa conservation et de son entretien, qui pose ainsi la question de la responsabilité des États, pris individuellement, dans la gestion de cette ressource commune (le caractère extra-territorial d’une ressource n’implique pas qu’elle ne puisse être l’objet d’une gestion et, en particulier, d’accords équitables). D’autre part, et une fois fondée la responsabilité individuelle des États, la question des modalités de l’intervention étatique pour en garantir ou en organiser la non excluabilité et la non rivalité. Les caractéristiques de l’internet fondent sans aucun doute la compétence des États dans un certain nombre de domaines, y compris en vue de faire de l’IP une ressource commune, d’un point de vue juridique. Rien n’interdit d’envisager, par exemple, qu’en raison du caractère universel et interactif de la communication que le protocole permet, ce dernier soit exclu du bénéfice des droits d’auteurs (constitueraient une oeuvre de l’esprit au sens de l’article L 122-2- 13° « les logiciels » à l’exclusion des protocoles de communication ayant pour objet l’interconnexion de réseaux ou de machines et reposant sur un mode de communication interactif), tout comme les programmes informatiques en tant que tels sont (pour le moment) exclus des inventions brevetables. Par là même, l’exploitation des futurs descendants de l’IP ne pourrait plus reposer sur une licence même libre. Rien n’interdit de faire de l’espace d’échanges créé un territoire virtuel devant être géré sur la base du droit international public.

Si le choix de faire des protocoles de communication du type d’IP une ressource universelle du domaine de la connaissance peut être, en soi, envisagé, il ne saurait avoir un caractère rétroactif, ce qui implique que soit imaginés d’autres modes d’intervention. L’action des États sur les ressources communes peut être fondée sur le fait qu’elles profitent à tous (personnes privées, personnes publiques, personnes publiques et privées dans le cadre des services publics) et qu’en sens inverse l’usage qui en est fait peut porter atteinte à l’ordre établi. En outre, au cas particulier de l’internet, cette ressource relève de la responsabilité de tous les usagers et non uniquement de la personne qui en fournit le service d’adressage ou qui en détient l’exclusivité (la redevance établie sur les noms de domaine ne concerne que l’adresse IP et non le service rendu en tant que tel). L’usage de l’internet relève en soi de la responsabilité des États dès lors que leurs ressortissants participent des fonctionnalités du réseau. L’internet peut être assimilé à un espace international dès lors que les échanges qu’il supporte sont indifférents aux frontières physiques, tout en reposant sur des infrastructures et des machines situées géographiquement, appropriées et/ou utilisées par des individus bénéficiant d’un statut citoyen (une position inverse, reviendrait à considérer, à l’instar de la législation américaine, que l’espace créé relève du territoire américain et qu’en conséquence, les usages qui s’y forment relèvent de la juridiction américaine). Au-delà des règles internationales de gestion des conflits de lois, le droit applicable sur le réseau est celui de l’ensemble des États. Cela étant, la recherche de solutions aux défis juridiques de l’internet impose l’établissement de principes et de valeurs communes sans lesquelles il sera impossible d’assurer un cadre juridique stable (notamment, en terme de sécurité juridique).

La prise en compte du caractère commun d’une chose existante indépendamment de l’appropriation publique ou privée de la chose considérée n’est pas absente de la pratique juridique (la responsabilité des États n’est pas subordonnée au financement de la ressource par des fonds publics, notamment dans le cadre de l’environnement). L’adjectif « commun » n’est lui-même pas absent du vocable juridique traditionnel qui l’utilise en vue d’appliquer à certains éléments du patrimoine public ou privé un régime particulier. Ce régime protecteur et contraignant, en terme de liberté, s’applique au travers des notions de patrimoine commun national ou de patrimoine de l’humanité. La liberté en cause est ici celle de propriété des individus, mais aussi, des États. Le régime organise une responsabilité partagée (pouvant, notamment, se traduire par l’attribution d’une subvention publique aux individus ou à d’autres États, l’interdiction de porter atteinte à l’intégrité du bien). La même remarque peut être faite, non plus au regard de la propriété, mais au regard des droits. L’adjectif « commun » est alors remplacé par le caractère « universel ».

L’établissement d’un statut juridique de l’internet impliquerait que ce dernier soit appréhendé sous deux angles concomitants : d’une part, au regard des outils qui le supportent, d’autre part, au regard des personnes qui en ont l’usage. Au-delà des régimes juridiquement catégoriels, nationaux ou communautaires, auxquels ces deux composants (objets et sujets) se trouvent soumis, ils doivent être considérés comme formant un tout indissociable, devant être gérés comme doivent l’être les biens communs (ceux qui affectent le présent et le futur et qui véhiculent potentiellement un choix de société). L’élément central de cette indissolubilité est, certes, constitué de l’utilisation partagée d’un protocole dont la nature juridique est difficile à déterminer, mais qui trouve à être appréhendé au travers d’une catégorie de biens dans laquelle rentrent les « global publics goods » définis par le programme des Nations-Unies pour le développement. Ils constituent des choses dont les effets dépassent les frontières étatiques, les générations, les différences culturelles, la distinction entre riches et pauvres. Il en va ainsi de la maladie. Il en va ainsi, également, de la paix, des valeurs humanitaires, du développement économique. Il en va ainsi, de fait, des autoroutes mondiales de l’information. Le cadre de la gestion de ce bien commun doit être international et représentatif de l’ensemble des acteurs du réseau.

Faire de l’internet une ressource commune et de la communication, par son intermédiaire, un droit fondamental, au même titre que la santé, implique que les États-nations soient en mesure de garantir à leurs ressortissants un droit d’accès à l’inter-réseau virtuel et un droit à l’usage de cet accès dans le cadre de leurs relations sociales. Il en découle que l’ICANN peut devenir une institution internationale, ou être intégrée dans une telle institution, à laquelle participeraient dans une juste proportion l’ensemble des États, mais aussi les représentants de la société civile (fournisseurs d’accès, fournisseurs d’infrastructures, commerçants, usagers). Dans le cadre de l’action étatique individuelle, les autorités publiques doivent garantir sur leur territoire la non rivalité, mais aussi la non excluabilité, au niveau des supports comme des contenus. Cette garantie doit être accordée d’un point de vue technique, et d’un point de vue financier. Du point de vue financier, l’accès à l’internet peut être assuré par la mise à disposition de points d’accès public à haut débit dotés des outils nécessaires à leur usage (adresse et certification) dans le cadre d’un service public. Concernant le mode de financement de ce dernier, et eu égard à l’état des finances publiques, il convient de garder à l’esprit que la notion de service public n’impose ni un financement par l’impôt, ni l’établissement d’un monopole, ni même l’exclusion de la loi du marché. L’utilisation de l’impôt comme mode de financement résulte soit du caractère public du bien, au sens économique, soit de l’obligation d’utiliser ce bien (comme ce peut être le cas en matière d’éducation). En matière de service public, la gratuité (entendue au sens juridique, en ce sens où le financement est assuré par un prélèvement obligatoire, sans contrepartie déterminée, perçu de manière définitive et par voie d’autorité, en fonction des facultés contributives de chacun) va de pair avec l’obligation d’utiliser le service.

À cet égard, une attention particulière doit être portée à l’obligation de recourir aux téléprocédures, au droit des téléprocédures administratives, et notamment, aux outils de ces dernières (points d’accès mais aussi outils de certification). Au-delà de la volonté politique, il reste à savoir si l’État (et les contribuables) dispose d’une assise financière suffisante pour garantir un véritable service public de l’internet.

(janvier 2005)

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